核心内容：什么是破产优先权呢?其又是如何设定的呢?下面由债权债务小编为您介绍，希望对您有帮助。
　〖内容摘要〗本文试图借用“公共政策”一词来探讨何种债权可以在破产清算程序中获得优先的地位及其赖以获得优先地位的政策依据。学理上，破产程序除了将债权的个别实现程序转化为总括执行程序之外，原则上不应改变破产程序开始前后各种实体权利既定的优劣地位。然而，一方面，破产法之外的其他实体法并没有也不可能穷尽对各种实体权利的优劣排序;另一方面，有些实体权利的特殊救济也只有在破产事件发生之时方才凸现出来，这就需要破产法规范在一般实体法之外创设一些法定的优先权。本文结合我国破产法实施的社会情势和环境，就我国破产清算程序中工资债权、社会保险费、国家税收、侵权行为债权取得优先权地位的政策基础(政策诉求)进行了初步的分析。
　　〖关键词〗破产优先权公共政策工资债权国家债权侵权之债
　　一、破产语境中的公共政策内涵
　　本文将公共政策的概念引入到破产立法中，并不是泛指经济学、管理学和政策学等一般意义上的公共政策，而是在特定的语境中使用公共政策一词。
　　当破产法调整的内容还停留在个体商人无力清偿债务的情况下有限财产的分配矛盾之时，我们可以说，破产立法的着眼点仅仅在于如何保障为法律所确认的债权的实现方面，债权人和债务人所考虑的也仅仅在于其间财产的收集和执行问题。然而当经营失败和无力偿债问题成为经济发展中的一种常态现象，破产成为一种普遍的社会问题之后，一方面是对债务承担无限责任的大量债务人的存在;另一方面是随着商品经济和市场经济的迅速发展而作为竞争中优胜劣汰规则的副产品的企业破产案件的有增无减，这两种经济和社会现象的客观存在使得国家和社会如果仍然固守传统意义上当事人之间已经形成定势的内部游戏规则，将会造成社会经济发展的障碍而使经济交往的进一步扩展变得举步维艰。此时免责制度的产生就水到渠成，继而，作为对那些经营水平低下的企业的“诊断和治疗”措施的破产预防制度随即出现。免责制度和破产预防制度的出现作为破产法上的革命性变革，其产生都在极大程度上反映了政府的公共政策考虑。除此之外，在破产清算程序中作为国家协调有限的破产财产的分配矛盾这一外部手段的破产财产的分配顺序，也即各种权利尤其是破产债权的排序问题，也上升到了国家通过立法进行强制的高度，各种法定优先权的设定即为明显的例证。
　　为了使分析变得简单一些，我们把破产法赖以建立的基础性社会关系确定为当事人之间的债权债务关系，其中以合同之债为主导性内容，并把对这种关系的调整作为传统破产法的调整重心，将作用于这种关系之内的制度和规则作为内部制度和内部规则。同时，我们把债务人出现破产原因时这种内部规则可能产生的功能失灵，比如因财产的分配格局的不合理和分配结果的不公平而对社会秩序尤其是对交易秩序和信用秩序的破坏作为公共政策形成过程中的“政策问题”，并把特定的内部关系中的当事人对这种内部关系基于自身的经济利益和价值标准所产生的不满甚至怨恨以及对他种财产分配规则的需求作为一种“政策诉求”，把政府为解决债务人有限财产分配中可能引发的秩序问题而形成的政策决定称为一种外部规则和制度，这可算作“破产清算”意义上的“公共政策”。与此同时，我们还可以把产生于破产事件中一般合同关系以外的，包括国家、企业职工在内的其他利害关系人的加入以及对他们利益的考虑首先作为政府公共政策的考虑内容，把政府对这类主体和这类利益关系的关照态度的规范化作为另外一种外部制度和外部规则，这可以算作“破产免责和破产预防意义”上的“公共政策”。
　　在前述假定基础上对破产法尤其是企业破产立法(不着重考虑自然人破产法)的公共政策内涵作一界定的话，可以将企业破产立法上的公共政策表述为：在企业破产的立法环节和立法之后的实施环节，政府对企业破产法的推行所可能报有的态度。按照这一定义，企业破产立法中公共政策所要解决的问题集中表现在，如何在平衡债权人、债务人以及除此之外的其他利益主体之间的利益关系的基础上适度反映出政府的选择倾向，并在必要的时候对政府的选择倾向做出一定的妥协。如果将本文所要解决的问题从技术上作进一层的分析，立法上对公共政策问题的解决又可分为两种方案，一种是上升到立法高度并完整地体现到立法中的公共政策内容，这是一种高级的公共政策，它实际上已经突破了政府公共政策的范畴，已经剔除了政府公共政策与立法原则相比较所显露出来的在稳定性、规范性、系统性等方面的欠缺;另一种是仍然留在政府公共政策层面上的公共政策课题，他仍然属于典型的政府公共政策范畴，属于政府政策决定和政策实施方面的自由裁量权内容。比如，如果认为一个统一的企业破产立法中必须对国有企业破产的特殊问题做出不同于非国有企业的规定，并且不能或不便于一律上升到立法高度而由立法做出详细的规定的情况下，就可以将这类问题放置于政府公共政策的层次上靠政府制定的“方面政策”来解决，立法上可以对国有企业破产的“元政策”和“基本政策”[1] 做出一般性的规定。本文则侧重于对后一层次的分析。
　　二、破产优先权的公共政策基础
　　总体上说，破产清算程序所要解决的问题有三方面：谁有权参加破产财产的分配、可参加分配的“债权额”、[2]各种可分配权利的排序也即分配的顺位问题。[3]前两个方面的内容是破产债权制度和债权申报制度要解决的问题，严格讲来，不属于企业破产立法中公共政策的构成内容，并且在我国司法实践和理论研究中没有太多的争议。[4]只有各种权利的排序问题也即破产优先权的设定及其顺序问题与各国所贯彻的经济和社会政策密切相连进而构成各国破产法中争议较多且差异较大的内容，有进一步研究的必要。
　　破产优先权的公共政策基础主要涉及哪些债权较之于一般无担保债权而言可以在破产清算程序中获得优先的地位及其赖以获得优先地位的政策依据。以下试区分工资债权、社会保险费用债权、国家债权、侵权行为债权分别作一探讨。[5]
　　(一)工资债权的优先权基础
　　需要指出，此处所谓工资债权是指狭义上的工资债权，包括企业破产时拖欠的工资以及工资性待遇，但不包括企业拖欠的养老金和失业保险金等劳动保险费用，也不包括国务院规定的试点城市中的职工的安置费用。因为随着养老保险、失业保险以及医疗等保险制度的全面建立和广泛推行，职工安置费用将失去其存在的必要而分化为相应的保险费用分别归入社会保险的范畴。本文试图将职工工资、社会保险费用、国家税款作为三个层次的债权或“准债权”分别进行讨论，相应地，将现行法所规定的破产财产分配中的第一顺位的“职工工资和劳动保险费用”[6]一分为二区别对待：工资作为一个单独的顺位，劳动保险费用作为介乎于职工工资和国家税收之间的独立的一种顺位加以对待。[7]
　　具体说来，赋予工资债权以优先权性质的政策原因包括以下方面：
　　1.劳动力市场的供需状况以及劳动合同中劳动者的谈判地位
　　工资的形成主要可从两个方面进行分析，一是劳动力市场的供需状况;二是劳动合同双方当事人的谈判结果。
　　前者实际上是依附于劳动者能否获得就业以及劳动力的供应是处于买方市场还是卖方市场，如果整个劳动力市场或者特定的劳动力市场是由供方寻求需方，则供需双方的谈判条件对工资的确定并不起决定性作用，它主要取决于需方所提供的类似于格式合同条款的工资条件，也就是说，需方在决定是否雇用雇员的同时也就同时决定了工资的标准，雇员只有决定是否接受雇用的自由，基本上没有进一步谈判或者讨价还价的可能，失业的长期存在[而不是暂时的职业轮流]实际上是指寻求工作的人超出了雇主的需要而形成了两者的供需差别。反之，如果整个市场或者特定行业的劳动力供应市场是处于卖方市场，则工资数量的决定权与是否就业的决定权在于劳动者，此时，工资条件是由双方的谈判来决定的。
　　就我国劳动力市场的供求状况而言，“九五”计划中所预计的我国登记失业率为4%，到2000年底，全国实际城镇登记失业率是3.1%，登记失业人数为595万人。我国新制定的“十五”计划纲要提出要把失业率控制在5%左右，显然比“九五”期间有所上升，预计“十五”期间，城镇劳动力资源供给总量新增5000万人以上。此外，“十五”期间农村剩余劳动力有1.5亿左右，其中向非农领域转移的劳动力有4000万人。[8]
　　与劳动力的过剩和相对过剩直接关联的是职工在劳动合同谈判中的被动地位，由于劳动合同的签订过程中职工个人处于无支配力的地位，很难就工资的标准及支付条件进行平等的协商和谈判，尽管在包括国有企业在内的许多企业中工会组织可以代表职工签订集体合同，但在我国实际存在的工会对企业在人员构成、机构设置、经费安排等方面的依附性决定了即使是工会也很难取得谈判中的对等地位，其结果，除了极少数有特殊技能的职工可能取得相对优越的就工资标准和支付条件进行讨价还价的能力外，多数职工只能接受企业提供的既定工资标准和待遇，而不可能相反。
　　2.工资拖延的客观可能及相应风险防范手段的先天性欠缺
　　工资拖延的客观可能性是由劳动付出的连续性以及工资支付的非连续性决定的，劳动本身是一个持续的过程，一般情况下，劳动报酬是按照劳动时间而不是按照劳动产品来支付的，而工资的支付多数情况下并不是按照小时、日甚至周进行计算而随时发放的，经验表明，我国的工资多数是按照月为时间单位计算发放的，并且往往是在劳动付出之后。完全可以认为，职工劳动付出的过程实际上是企业透支职工的劳动或者说是企业借用劳动者工资的过程，同时这种透支和借用已经形成了企业对职工的一种强制性习惯，而透支或者借用的结果所产生的风险全在于企业的财务状况，而不取决于职工的意愿或者其他风险选择。
　　工资风险防范手段的先天性欠缺是由以下因素决定的。首先，工资债权具有设定担保的高成本特点以及实务中的无担保特点。这种无担保特点主要取决于工资债权在数额上的不确定性以及约定担保和实现担保的高成本特点。由于担保只能是事先设定的，而不管担保财产的价值是否能够确定，工资债权的数额必须确定 [约定一定期限内对工资的最高额抵押担保虽有可能，下文分析可发现其实现担保方面的高成本]，而在设定担保之前对企业财务状况的做出预测及由此决定可能拖延的工资的数额并相应确定担保财产的价值额不仅对单个职工的谈判来讲是至为困难的，即使对工会集体谈判来讲要相对企业拖欠的风险、工资拖欠的数额、担保财产的价值做出相对准确的评估也是非常不容易的。退一步说，基本能够通过担保来解决工资的拖延问题，就我国现行但保权的实现方式方面的繁琐的法律程序和极高的实现费用无论对企业还是对职工都是不经济的，这种合约担保救济或者说是司法救济方面的不经济性内在地对通过立法的方式给予救济产生了节约成本方面的需求，换句话说，与其通过合同约定对工资的担保条件进而通过司法来实现这种担保，远远不如通过立法来一揽子加以解决来得经济，这种解决方式就是职工工资法定优先权的设定。其次，现行制度没有可以买取的拖延工资的保险险种，其原因在于企业风险的变动不居性、工资拖欠额的事先不确定性、保险费率计算方面精确度的缺失和保险费负担和分摊方面确定平衡点的复杂性。再次，前述几种影响工资拖延的因素虽然比较严重，但却不能借助于罢工等极端的方式加以解决，因为鼓励工人以离职或者罢工的方式抗拒拖延工资，不仅对国家财富的创造和个人收入的保持和增加都是有代价的，同时对社会的稳定及公众赖以建立在这种稳定基础上所可能享受到的福祉也是有害无利的。
　　3.人力资本分类所决定的工作转换几率之低
　　职工的人力资本[也即职工的技能]可分为两种类型，一种是专长于公司的人力资本，这种资本的价值对公司较之于对社会更大;另一种是一般人力资本，其对公司的价值与对社会的价值相当。当公司作为一个整体进行重整时，前种人力资本的利用是有效率的，否则，只要公司不是作为一个整体或者虽然作为一个整体但职工的技能并非专属于公司的技能时，任何对职工职位的留存都可能是无效率的。而较之于通过重整来留存就业职位，社会自身会有更好的解决办法，因为法院不会比政府劳动就业部门更了解市场就业的相关信息。[9]再者，按照著名经济学家、诺贝尔经济学奖得主加利·贝克尔的分析，企业对人力资本的追加投资主要表现在对职工的在职培训方面，而在职培训可分为一般培训和特殊培训，前者是指职工在培训中获得的知识和技能不但对本企业有用，而且对其他企业也有用。后者又称专门培训，从专门培训中获得的知识和技能只能用于本企业。贝克尔认为，一般培训的受益者是职工，因为他们获得的知识可以带到其他企业从而增加职工自己的收入，因而这笔开支应由职工承担，如果由企业承担则会蒙受雇员流动的损失。我们按照贝克尔的理论作一具体推理，一般情况下，企业会尽可能节省或者降低一般培训的支出，并在可能的情况下提升特殊培训的开支，而当职工本人在一般培训方面没有足够的投入时，则从企业中轮换出的失业工人对其他职业的适应力就会降低，相应地转换工作的机会就会很小，而固守在原企业并遭受拖欠工资的可能性就会很大。
　　4.工作转换的成本代价所决定的职工对企业的“人身依附”现状
　　当职工在确定劳动合同关系的谈判中没有支配能力或者缺乏谈判优势而形成工资待遇的不佳状态后，他们为了自身的利益可能辞去低工资工作而向高工资工作转换。但这种转换的几率主要是由转换的成本决定的。在我国，转换的成本既存在于企业与企业之间，还存在于行业与行业、地区与地区之间。成本的构成包括寻求新工作成本、辞去旧工作成本以及重新开始新工作所产生的重复性积累和投资成本等等。由于我国全国性劳动力市场尚未形成，即使这种市场已经形成，短期内市场内部在行业、地区和城市、一般技能工人和特殊技能工人以及存在个体差异的劳动者之间也存在一定程度的分割，何况对于多数企业和劳动者来讲这种市场还不完全是竞争性的市场，因而可以说这种市场的开放度是较低的而流动性是较差的。以地区和城市之间的工作转换为例，由于能够提供高工资的企业通常位居经济发达地区或城市，基于改善工资待遇的考虑，职工选择的转换流向相应地是由经济欠发达地区或城市向经济发达地区或城市转移，由于受城市增容和户口指标加上转型时期发达地区和城市高素质劳动力密集等因素的影响[比如北京外的大学生留京工作就必须取得留京指标和进京指标两项指标条件]，工作的转换的流动速率无疑是较低的。通常情况下，劳动力的“低流动率与高工资相联系，而高流动率与低工资相联系”[10]，但当工作转换和流动的成本较高时，低流动率恰巧给企业提供低工资率创造了条件，其结果，维持现状并被迫接受企业提供的低工资待遇或许比转换工作更为合算，加上我国长时期推行的高就业低工资政策所形成的惯性心理，职工对企业形成的带有“人身依附”性的依赖便成为一种惯常现象。
　　5.“工薪阶层”对工资风险的承受能力
　　前文已经述及，对于雇员来说，企业破产不仅意味着可能丧失未得到支付的工资，而且实际上失去了工作的职位和未来的收入，毕竟雇员是靠其固定的收入来维持生计的，如果职工在失去工作职位的同时再丧失已经被企业通过“事先透支职工劳动”的方式而“借用的工资”，则意味着依赖已被透支的工资支撑的那一时间段的生计将没有着落。作这样的判断并不是有意耸人听闻，从眼前我国已经形成并可能继续延续下去的两极分化的严重性就可见斑窥豹。据官方统计，我国城市居民中占人口20%的低收入和占人口20%的高收入层差别巨大，就家庭收入而言，后者相当于前者的4倍。[11]
　　(二)社会保险费的优先权定位
　　社会保险问题是近年来我国社会保障制度改革中改革步伐较快的领域之一，但在1986年我国企业破产法颁布之时，由于根深蒂固而又极不完备的旧有社会保障制度的存在，实际上充当了企业破产制度顺利实施的较大障碍。直到1994年国家在极力促进企业破产的试点之时，社会保障问题仍没有形成定型化和规范化的运作制度，不得不靠国务院通过试点文件的方式对试点城市中的职工安置费作出特殊的变通处理。
　　国务院1994年10月25日下发了《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，1997年3月2日，又下发了《国务院在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》。上述两个通知都规定，安置破产企业职工的费用，从破产企业依法取得的土地使用权转让所得中拨付。破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工，不足以支付的，不足部分从处置无抵押财产、抵押财产所得中依次支付。破产企业财产拍卖所得安置职工仍不足的，按照企业隶属关系，由同级人民政府负担。
　　对于这些规定，从纯学理的角度可以发现其存在的如下错误：一是将设置抵押的财产用于职工安置，将本应由债务人企业或者国家负担的费用转由债权人承担;二是土地使用权可以用作国有企业的信用财产来扩大其负债时的信用，并可作为信用财产用作举债的担保，但最终却不能用作企业的责任财产用来偿债，这项规定带有明显的行政立法上的对债权人的误导或者“欺诈”性质，任何债权人在该规定出台之前与债务人的交易中都不会产生类似于这种立法上规定的债务人上述财产可以排除在责任财产之外的错觉判断，因为过去的立法并没有提供给他们这样的立法内容和立法意图，他们也不可能做出这种与担保法原理不相一致的判断。三是抵押权的排他性和优位性质是经由我国《民法通则》和《担保法》等法律确定的，并且并未授权国务院以行政法规或者行政命令形式加以剥夺和改变，因此，以行政法规等方式对效力层次较高的法律规范加以改变，必然造成立法上的混乱和实际生活中的无所适从。我们此处暂不对两个通知中相关政策的合理性与否展开充分的讨论，但可以肯定地指出，在贯彻相关政策时所采取的立法方式上对“立法法”原理的违背应当说是比较明显的。
　　1999年前后国务院重新制定颁布了《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等关于社会保险制度的行政法规，这些法规的颁布实施，标志着前述“职工安置费”中存在的不规范性和不固定性等问题即将通过社会保险法律制度的推行而得到制度上的解决。
　　然而，上述制度的建立仍然没有彻底解决社会保险费的优先权定位问题，显然，仍然像现行企业破产法规定的那样，将受益主体较为广泛的劳动保险费用与受益范围相对较小的职工工资等量齐观，对现职职工在个案分配中的利益来讲可能是不公平的，因而不管实际的排序如何，如果将两者分为不同的两类权利分别对待应当更符合优先权设定的理念。
　　分析起来，1999年前后颁布的社会保险方面的法规既为社会保险费在破产分配程序中从职工工资并列的顺位中独立出来提供了法律依据，同时仍然留下了妨碍社会保险费上升到与国家税款相并列的位次的诸多“口实”。前者比如，社会保险费的征缴方式方法与国家税收的征缴方式方法基本上相同或者相接近，同时，理论界关于将社会保险费上升到社会保障税的高度进而完全纳入国家税收的管理轨道的呼声日渐高涨，[12]足以使我们看清社会保险费的改革和发展的方向和趋势，并确信这一进程不会太慢;[13]后者比如，社会保险费的征缴和社会保险金的发放没有实现全国统一，不像税收那样在全国范围内基本上可以执行一个标准，而是在标准的执行上具有分层性和地域性;同时有关费率可由各省、市、自治区报经国务院批准后进行调整;再者，各省、自治区可建立失业保险调剂金，而失业保险调剂金的筹集、调剂适用和财政补贴的具体办法也是由各省、自治区人民政府制定的。[14]
　　就社会保险费改革的方向和趋势加上促进和加快社会保障制度的推行而言，我们如果将社会保险费用提升到与国家税收等国家债权同样的地位，虽说具有一定的超前性，难说就一定脱离和超越了我国当前的实际。因此，将社会保险费用与国家税收等国家债权合并一起作为一类独立的债权，从长远看，不失为一种更加符合当今世界通行做法和发展潮流的选择，但眼前采取这种一步到位的做法却未必能为多数人所接受，也不易与其他法定优先权实现同步的协调。
　　(三)国家债权的优先权基础
　　从对风险的预测和承受能力上讲，政府债权是处于优越地位的，但这不能说明政府债权在破产清算程序中可以置于一般债权甚至劣后债权的顺位。因为，政府虽然具有预测企业破产可能给其带来的风险的能力，但往往缺少预测和避免风险的动力。因为，政府债权的风险不是由政府承担的，而是最终要转移到其他纳税人头上。
　　从政府债权的风险转嫁角度看，如果不赋予其优先权，就意味着政府在特定破产案件中遭受的损失，最终会通过增加税率或税额等方式外化为其他纳税人的损失，也即由其他无辜的纳税人分摊了本应由破产人[及其债权人]承担的[政府]债务。这样做只能找到一条正当的理由，那就是政府有足够的风险承受能力或者分散风险能力，不至于让破产人的债权人因为蒙受过大的损失而陷入困境或者导致连锁破产，但其消极后果却至少有两个方面：一是对其他分摊损失的纳税人而言是无辜的;二是不利于化解风险，因为，由社会一般纳税人分摊风险，这种风险从某种意义上是微乎其微的，他们不会因为分摊了这些风险就会增大对特定债务人的监管力度或者做出特定的努力以通过某种方法规避这种风险，也就是说，风险的发生系数基本上是不变的甚至会增长;而如果将政府债权设定为优先的权利，则意味着特定破产案件中的政府债权的优先清偿所可能造成的财产缺口是由该破产案件中的一般债权人分摊的，由于有这种立法上的事先假定以及通过这种假定所增加的一般债权人的风险，反倒可能促使一般债权人增强对债务人的监管力度和预防风险的积极性，从而降低整个社会的债权损失概率。
　　可能会有学者认为赋予政府债权以优先顺位会纵容政府的代理机构怠于积极地收取债权，以致造成更多的拖欠。但我们认为，靠增大政府债权的风险来促进政府代理机构收取债权的动力是很难奏效的。一方面，政府代理机构的组成人员一般不具有积极收取债权的内在动力，因为收取债权的多少并不能使相关人员得到奖惩或者得到无关紧要的奖惩;何况政府债权的收取也并不主要依靠政府代理机构的内在利益驱动，而是一方面增大债务人的责任和负担[比如课以滞纳金等];另一方面将风险和损失转嫁到其他纳税人头上[比如提高税率等]，再者，由于企业的破产于政府债权的代理机构没有任何责任，而破产前后的税款拖欠也未必可归责于政府债权的代理机构[当然，代理机构有采取强制措施和实施处罚的义务，不过这些措施并不能从根本上杜绝对政府债权的拖欠现象]，所以将政府债权置于劣后地位对政府代理机构并不造成任何意义上的利益威胁和名誉耻辱，因而也未必能够增强其积极收取债权的内在动力。
　　有学者注意到了澳大利亚等国对国家税收优先权地位的改革，即废除国家税款的优先权地位，并注意到了这样作的结果是国家税款的征缴比率较之于废除优先权之前有明显的上升，因而主张我国企业破产立法中应当适当借鉴澳国的做法。
　　的确，澳国公司法第555条和第556条对公司债权的平等性和例外的优先权作了不同于往常的规定，按照规定，除非公司法另有规定，所有在公司清算程序中得到证实的债权和债务都应当得到平等的对待;当公司的财产不足以满足所有债权人的清偿要求时，各债权按比例获得平等分配。在一般无担保债权之前享受优先权的权利包括两类：一是破产清算费用和其他破产程序管理费用;二是包括雇员工资、退休金、工伤补偿等在内的劳动者财产权益。[15]
　　然而考察澳大利亚关于税收优先权改革的背景即可发现它不仅没有降低国家税收的地位，而且是通过另一种制度的替代反而改善了税收征缴的效果。澳国的做法是税务署虽然失去了对公司所欠的一定范围内的税收[团体税]的优先权，却保留了对董事个人的一定权利，换句话说是在企业破产这个关键环节上引入了英国的董事个人责任制度，其结果时，董事们为避免承担个人责任而尽量减少公司欠税，税务署的利益不需要借助于破产清算程序中的优先权即可得到保护。至于废除税收优先权可以使“中国在旨在实现跨过破产的各国破产法协调运动中处于有利的地位”的观点，[16]不仅难以构成中国当前企业破产立法的主要目标，而且未必符合中国作为发展中国家率先通过税收的让步而为包括跨国资本和无担保债权提供超越国家负担能力的保护。
　　(四)侵权行为之债的优先权基础[17]
　　侵权行为通常是指不法侵害他人的权益，依法应承担民事责任的行为。侵权行为的明显特征是一方当事人非法侵害另一方当事人的财产或者人身利益的行为，由于这种行为的出现，行为人应对所产生的损害承担赔偿责任。
　　人类社会进入20世纪以来，特别是二次大战以后，随着科学技术和“现代文明”的不断进步和发展，社会生活中的危险和损害与日俱增，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。[18]产品质量、环境污染、危险作业等造成的严重的群体性侵权损害时有发生，由于相当数量的侵权人对这种巨大损害很难有足够的能力承担责任后果，就导致侵权损失承担出现社会化倾向。损失承担社会化的第一个领域是保险法，特别是责任保险，由保险公司代替侵权人承担责任;第二个领域是社会保障法，为社会成员普遍提供国民保险、国民保健、国民救助等福利制度，从而提高国民承受侵害的能力。而这一现象的出现不仅对传统的侵权行为理论造成了巨大冲击，而且对传统债法体系的结构提出了新的思考的必要。有些人甚至主张用全面的社会保险取代现行侵权行为法的方案，由保险公司代替侵权人承担赔偿责任。
　　然而，正如有学者指出的，这种方案显然带有浓厚的法律乌托邦色彩，“它在一个人人都追求自己合理的最大利益的物质社会里，既缺乏论经济基础又缺乏伦理道德基础”。[19]因此，否认侵权行为法的独立存在价值是不可行的，相反，应当以此作为侵权行为法发展的机遇，从而完成对侵权行为法的重塑。
　　这一方面，英美法系关于侵权行为的理论值得借鉴。英美国家的侵权行为法一直是一个独立的法部门，与财产法、合同法并列作为民商事法律的三大支柱。同时，英美侵权行为法具有开放的特征，每当有新类型的侵权行为发生之时，法官就随之适时造法，为这种侵权行为创造一个“夹子”，从而使侵权行为法能与时俱进，为受害人提供及时的救济。
　　基于侵权现象在现当代社会生活中日渐增多，加之英美法体系中关于侵权法的独立性和开放性地位以及由此决定的侵权法所独具的优越性和便捷性特征，虑及传统侵权行为法理论所面临的尴尬境地，在酝酿制定我国的民法典和如何确立我国民法典的框架体系的问题上，有学者主张把我国的侵权行为法从债法体系中分离出来，取得与债法(而不是与合同法)等量齐观的独立地位(主要表现形式就是在民法典中单独设立与物权编、债编相并列的“侵权行为编”)。[20]
　　尽管理论界已经为侵权行为法在民法典和民法理论体系中的独立地位提供了相当充分的理论论证，然而，现有的研究在对侵权行为之债的充分保护的制度设计方面难谓其已经达到了大功告成的地步。当今民法理论和现行民事立法基于侵权行为之债与合同之债的性质差异，将两种债的关系当作不同的债的类别，然而这种不同类别的债的区分仅仅停留在债的构成要件、形成原因和归责原则等差异方面，迄今仍把两者仅仅基于其共同具备的对人请求权的特性而将其本质定性为债，不仅没有构筑起债的外在救济程序和救济方式方面的差异，更不曾涉及两种不同性质的债在债务人财产不足以清偿全部债务时的获偿顺序方面的差异。从更广阔的视野来看，就是不承认侵权法在债法体系之外的独立地位以及救济方式上应当区别于一般合同之债的本质属性。
　　如果说在债务人有足够的清偿能力(未达到破产界限)的情况下，鉴于侵权之债与合同之债的受偿结果并没有太大的差异而没有必要对两种债权在救济的顺位等方面加以区分的话，那么，当债务人的财产面临不能清偿或者资不抵债从而使侵权之债不能获得充分的救济或者救济无望时，仍然将具有自愿属性的合同之债与具有“非自愿”和“不可预见”属性的侵权之债放置在同一个平衡称上，必将在两者之间产生厚此薄彼的失衡待遇，最终使侵权之债的受害人在破产清算程序中处于“霜雪交加”的境地。
　　具体说来，侵权之债与合同之债除了上述在形成原因和构成要件方面的差异之外，侵权之债在破产分配程序中的优越地位至少还可从以下几方面得到佐证。
　　首先，合同之债与侵权之债在救济方式所依据的基础以及救济的后果上是不同的。在商品经济并不发达的年代，人们订立合同的目的就是为了获得商品的使用价值，合同当事人的违约所造成的结果只能是合同目的的落空，违约方承担的主要责任形式在于合同的实际履行，因而现当代社会所流行的赔偿损失的责任方式并不能解决当事人取得交换标的物的使用价值目标。资本主义生产方式出现之后，“作为原则，产品在其生产之初，对生产者及其所有权人就无任何使用价值而只有交换价值”，[21]合同主要成为人们谋取财富的手段，违约人承担责任的主要形式也就变为赔偿损失。一般来说，只要债权人得到相应的损失赔偿，其订立合同的目的就可以直接或者间接地得以实现，合同的实际履行与损失赔偿之间并无太大的区别。
　　由于侵权行为主要表现为对他人的财产、生命、健康、名誉、荣誉、隐私、肖像、姓名或名称等权利的侵害，对侵害所发生的补偿或者赔偿关系方才构成侵权之债，虽然部分侵犯财产的行为通过赔偿损失、修理等救济方式可以实现弥补受害人损失的目的，但绝大多数侵犯人身权的行为和部分侵犯财产权的行为，受害人的损失往往是通过任何救济手段(虽然有多种救济手段)都难以弥补或者恢复原状的，损失赔偿仅仅是一种退而求其次的不得已而采取的救济方法。本来，侵权行为的受害人仅以其所受到的损害的回复为其目的，即“回复以完全回复为理想……，但多数场合里此为不可能，故代之以金钱赔偿，亦即以恢复原状为原则，金钱赔偿为例外”，[22]然而，侵权的救济方式一旦沦落到以金钱赔偿来消弥侵权受害人的损失之时，赔偿本身便意味着受害人所企及的目标的落空。因此，存在于合同之债中的损失赔偿和存在于侵权之债中的损失赔偿是建立在不平等的基础之上的，两种债权通过赔偿方式的实现本身就内含着相当程度的不合理和不公平成分。
　　其次，当事人可以采取的预防措施是不同的。合同之债的当事人由于对合同有合理的预期，可以就对方当事人的违约行为采取众多的预防措施，如同时履行抗辩权、不安抗辩权、担保、索取预付款、变更和解除合同等。如果当事人没有采取这些预防措施，完全可以说债权人已经具备了在财产和心理等方面对合同之债的承受能力甚至为此做出了必要的准备，甚至可以说债权人对合同之债的形成或多或少存在一些主观上的疏忽甚至过错。而侵权行为的受害人对于侵权行为的发生往往是不可预期的，受害人也就不可能或者说很难采取相应的预防措施;
　　其三，救济方式发挥的作用不同。法国学者托尼维尔(tonyweir)指出，侵权之债的规则主要起保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。我国学者沈达明也认为，侵权行为法旨在保护财产并不创造财产，而合同法所处理的是财富的创造。[23]如果说对合同之债的救济体现为“增值”的话，那么对侵权之债的救济就体现为“保值”，在具体的侵犯人身权案件中甚至可能体现为“保护无价的生命”或者保证身体器官和各器官功能的完整等等，在包括人身权在内的人权日益受到尊重的今天，对侵权的救济理应得到较之于合同的救济更大程度和更高层次的重视，而当前对两者的同等救济本身就是对这种“脆弱的权利”保护的疏忽。由于两种救济方式的完全实现已经对侵权之债的债权人显得不公，如果侵权人进入破产程序，将两种性质迥然有别的债权债务关系中的债权人置于同一分配顺序必然会使两种债权之间产生伯仲不分之嫌。因此，必须更新传统的破产法理论，将侵权行为之债和合同之债区别对待，在破产财产的分配顺序上使侵权行为之债的债权人取得优先于合同之债的债权人的分配顺位。
　　其四，从救济程序上来说，对侵权之债和合同之债适用同一救济程序也是不公平的。依据传统的民法理论，对侵权行为较多地采取过错责任原则。19世纪以来，随着工业灾害、交通事故、公害、产品缺陷等社会事件的频繁发生，传统的过错责任理论已经不能适应社会的需要，无过错责任和严格责任应运而生。这种转变在民事诉讼中的主要体现，就是开始采取举证责任倒置的方法，本来由受害人承担的举证责任转由侵权行为人承担。然而，必须指出的是，举证责任倒置所能解决的问题仅仅在于确定侵权之债的成立以及侵权人的赔偿责任，并不能保证受害人获得充分而又必要的补偿，这种不能充分受到保护的风险加上预防手段的欠缺，使得两种债权在救济方式和救济程序方面的不同待遇显得并不明显。加之，大量的侵权之债的受害人相对于侵权人而言处于弱势地位，这使得受害人无论就其举证能力还是就其自保能力和获得必要的救济能力而言都是十分有限的，即使法律增加了举证责任倒置的种类，仍然难以改变侵权行为受害人整体的劣势和救济无门的地位，造成这种状况的最主要原因就是对侵权之债和合同之债适用同一救济程序，这种制度如果得不到突破，侵权行为受害人的劣势地位也就难以从根本上得到改善。法律的规则必须随着时代的变化而变化，确立新的规则也是时代要求的必然产物，因而，必须对传统的救济程序作出检讨，使侵权之债和合同之债的救济程序相分离，设立侵权行为之债的独立救济程序，尤其是在侵权之债的受害人与合同之债的债权人的利益于债务人的有限财产之上发生竞合之时。
　　上述分析大致可以说明，率先在破产法中建立独立的侵权之债的救济程序是非常必要的，这也是破产中侵权之债的优先分配顺位原则确立的基本要求。在破产法中设立侵权之债的独立救济程序，并且使这种救济程序优于合同之债的救济程序，可以使侵权行为的受害人获得相对合理的待遇。[24]
　　当然，承认侵权之债相对于一般无担保合同之债的优先权顺位可能会使侵权之债的受害人较之于合同之债的债权人有更大的动辄提出破产申请的冲动。但仔细分析起来，这样做有利于更好地发挥侵权法的预防机能。因为仅仅注重补偿机能而忽视预防(特定情况下甚至当有惩罚)功能的侵权法只能是不健全的侵权法。赋予侵权之债以优先权地位进而激发债权人于侵权之债的损失得不到足够补偿时，及时提出破产申请从而发动破产程序，对于那些有较大侵权倾向的债务人尤其是债务企业，当可起到预防更多侵权发生的作用。[25]
　　三、破产优先权设定的方法视角及其顺序排定
　　破产立法的基本原则之一是债权人公平分配原则。正是这一原则将债权人在破产清算程序开始前后的不同地位和他们所享有的不同权利区别开来。
　　迈克尔·d·贝勒斯指出，“公平分配就是平等分配，除非有充分理由实行另一种可选分配”。[26]然而平等并不要求对所有的人同样对待，现代各国破产法基于公共利益和公共政策的考虑，都设定了作为平等分配原则例外的优先权内容。主要包括：物上担保权及与物上担保权相似的权利，如抵销权;先取优先权(super-priority)(如破产清算的费用等)[27];一般优先权，如特定的税收[28]及雇员的请求权等。这些例外设定都是各国在综合本国的历史传统、现实的制度环境以及经济和社会政策的基础上所作的现实主义选择。
　　(一)优先权设定的方法视角
　　制度经济学认为，一项有效制度的本质特征之一是，制度应具有一般性特征，也即制度不能在无确切理由的情况下对个人和情境实施差别待遇。[29] 具体到破产法上，如果我们要在破产法上设定不同于一般法上的实体权利差异或者程序方面分配顺序的差异，我们必须发现并给出确立这些差异的合理性依据。
　　1.合意之债与非合意之债的性质差异
　　大致说来，参与破产程序的各种权利主体，其权利的产生原因不外乎两大类，合意与非合意。而非合意的权利人一般是没有机会通过与债务人的谈判来回避债务人的破产可能给其带来的风险，或者说不可能通过自己的意志并得到对方的响应而通过自己满意的方式来保护自己的正当权益。那些有机会与债务人谈判的权利人一般能够从谈判中获得一种与非合意当事人不同的权利救济方式，并且如果没有来自外部的干预，这种救济方式往往比非合意当事人优越。根据这一判断，我们可以把当事人的意志也即当事人之间的合意当作衡量标准，来确定当事人在破产事件中回避风险的能力进而确定其在破产程序中的权利排序。相应地，基于破产这一特殊的事件性质，有必要对那些实际上处于被支配地位和弱者地位的非合意的当事人提供一种必要的救济，以改变他们这种相对被动和不利的地位，进而实现破产立法所追求的公正目标。[30]有鉴于此，破产立法需要确立一些新的规则，一方面确定哪些人属于非合意当事人而应给予特殊的保护，另一方面，需要确立通过何种方式给予何种程度的保护。
　　非合意之债，是指债权人并非有意识地或者自愿地接受债务人违约后果或者其他行为后果而在事实上不得不承受的债权。侵权之债是非合意债权的典型代表自不待言，因为在侵权发生之前债权人不可能对债务人负担风险的能力以及风险的分配和赔偿问题作出约定。雇员请求权是不是非合意之债呢?雇员虽是劳动合同的一方当事人，但不是债权关系的当事人，劳动合同约定的内容并不是债权债务关系的内容，也不是债权债务的救济内容，而是关于聘任、解聘以及劳动保护中的权利义务内容，与债权债务关系的内容和救济方式存在着根本的不同，因而不能算作典型的债权债务关系的当事人，难以划入合意之债的范畴。政府债权(包括税收、养老金、失业保险金等)一般也纳入非合意之债的范畴，因为政府并没有主动选择特定的债务人与其实施交易，尽管政府的权利所及非常广泛，并且有足够的力量来保护自己的利益，但任何一项政府债权的产生并非是政府与特定债务人依照合约达成合意的结果。
　　2.非合意之债中对破产风险的预测和承受能力的差异
　　雇员债权和政府债权虽然同属非合意之债，但政府债权与其他非合意债权存在观念上的差别，政府债权中税收以及养老保险金和失业保险金的比率和数额是由政府确定的，并且在确定这些比率或定额时政府有足够的条件对相关债权所隐含的风险大小做出相对客观的预测[31]，政府还可以根据其对风险大小的预测结果随时决定提高相应税费的比率。
　　另外，同样属于非合意债权人，他们之间回避风险或者自我救济能力的差别也是应当承认的。比如，税收与雇员工资相比，雇员处于更为被动和不利的地位，因为雇主拖延工资之后，鼓励雇员罢工显然不是最好的办法并且会对社会、雇主、债权人等产生十分不利的影响，在雇员的工资支付遇到破产这一风险极限的情况下，只有承认其在破产程序中的优先权地位方可得到妥当的解决;相对于雇员工资而言，侵权行为的受害人更是处于消极不利的地位和处境，他们甚至没有像雇员那样选择特定的雇主签订集体合同的机会，侵权的发生大多属于意外风险和祸害。从这个角度观察，正常破产财产的分配顺序应是侵权之债——雇员工资——国家税收。自愿标准与风险承担能力标准之间可能存在某种侧面的冲突和矛盾，比如，较之于侵权之债，职工工资具有一定的自愿色彩，但就负担风险的能力而言，后者未必更有优势。也正是标准等方面的交叉和冲突，也为各国立法留下了较大的选择余地，只看政府在特定时期倾向于何种政策目标而已。
　　固然，税收和雇员工资问题不能简单地仅仅依照合意标准来衡量，加上雇员工资属于企业成本的范畴，就此而言，其与侵权之债的顺序如何排定便是一个尚待进一步讨论的问题，甚至理论上也可能更多地主张继续采用现行法所默许的做法。对于雇员来说，最重要的问题并不在于企业破产时有可能丧失未得到支付的薪金，而是失去了工作的职位和未来的收入，这样讲并不意味着未得到支付的薪金并不重要而可以忽视，而是说，解决雇员未来的工作问题可能超出了破产法的范畴，但破产法却可以对雇员的现有权利做出适当的安排，毕竟雇员是靠其固定的收入来维持生计的，他们不可能将他们的劳动同时投向多个企业而摆脱某一家企业破产时所产生的风险，这一点上与政府的税收正好相反，政府的税收收入可以广泛地来自社会的方方面面。尽管如此，多数国家的破产立法却都承认两者在破产清算种的优先地位。[32]
　　(二)破产优先权的顺序排定
　　如果从各类债权所具有的公共性程度着眼，可以发现，破产企业的各类债权和准债权在权利和风险的影响范围上是有大小之分的，税款的影响范围最大，也即全体社会公众;工资的影响范围最小，仅限于破产企业内的在册职工;社会保险费的影响范围介乎其间。可以肯定，债权的公共性的强弱程度是与债权主体分散风险和承担风险的能力成正比关系的，公共性程度越高，分散风险和承担风险的能力就越强，按照这一逻辑，优先权的顺序应当按照从职工工资到社会保险费用再到国家税款的顺序来排定。
　　但同时，从风险的公平分担角度，我们还可以做出另外一种与上述理念相冲突的推断，小范围的风险无辜地拓展到更大范围的公众头上由社会公众分担是有违公众所追求的公正理念的。比如特定企业由于经营不善或者其他原因产生的经营风险，包括对特定债权人或职工欠下债权，较之于对国家最终是对社会公众欠下的税收债权允许其更为优先，无异于让社会公众分摊该特定范围的债权人和职工的损失，这样做不仅对公众是无辜的，对经济的发展和经济秩序的维持也可能是无效率的。
　　以上两个方面的视角至少能给我们引伸出这样两个选择思路：其一，以权利产生过程中的自愿与否以及自愿的程度大小作为排定分配顺序的标准;其二，以权利主体对风险的负担能力或者分散能力作为排定分配顺序的标准。按此两个思路，假定社会保障费(税)属于一种独立的权利，则第一种标准可以提供的排序是：除了破产费用和共益债权之外，职工工资——社会保险费用——国家税款——侵权行为之债——一般债权;第二种标准可以提供的排序是：除了破产费用和共益债权之外，国家税款——社会保障费用——职工工资——侵权行为之债——一般债权。
　　如果我们能够肯定和承认侵权之债较之于一般债权的优先权地位，那么剩下的便是国家债权的位次问题。因为前文已经提出将社会保险费用提升到和国家税收等国家债权同等的地位，所以从表面上看上述两种标准的区别最终就在于雇员债权和国家债权在破产程序中谁先谁后的问题，因为优先权顺序的先后直接关系到权利人在破产程序中所获财产分配的多少。如何处理这种冲突，是破产立法中的政策选择问题。[33]
　　应当承认，一方面，优先权的设定远非仅仅限于上述两项考虑标准，社会稳定因素、定型化了的社会习惯和传统观念、社会的收入差距、不同社会阶层的平均生活水平以及不同利益主体的显明利益和潜在利益在法律上随着立法完善程度的不同而得到承认和保护的程度，还有理论界对这类问题的研究水平以及这种研究本身对立法的影响程度等等都可能或多或少地影响到优先权的排序问题;另一方面，不同的影响优先权排序的各种因素在不同时期或者不同的社会情势下作为社会问题凸现的程度大小等同时会决定着既定排序的不断变化。如此说来，我们所能做的或许仅仅在于对某些权利的优先权基础给出相对合理的解释，以供立法时根据特定的社会情势作出合乎社会实用的选择而已。限于资料、时间尤其是社会情势的变动因素，本文仅对职工工资、社会保障费和国家税款以及侵权之债的优先权根据作一些必要的阐释，顺便对优先权的排序模式作了粗略的探讨。至于日后这种排序模式在社会发展的哪一个时间段上需要加入那些政策因素从而有重新排定的必要以及立法在何种情势下需要对优先权问题进行合于社会发展需要的与时俱进的甄别和筛选，则需要理论上对所处时代的公共政策问题做出合乎破产法理念的关注和回应。